題目注釋：2018年北京市習近平新時期中國特點社會主義思惟研討中間、北京市社科基金重點項目《健全憲法監視系統和機制研討》(18KDAL044)的階段性結果。
憲法與平易近法關系的關鍵在于“憲法是公法”與“憲法是最高法”這兩個命題之間的和諧。憲法的最高法位置恰好來自于憲法是公法——可以束縛平易近事立法者——的屬性。同時，憲法是公法的屬性也決議了在調劑平易近事關系上，憲法不成能施展重要的感化，這就是私法自治的意義。憲法和平易近法都是存在立法委托的“母法”，可是不克不及得出憲法與平易近法效率相等的結論。同時，所謂“依據憲法、制訂本法”，重要不是指平易近法要根據憲法上的某個條則來制訂，也重要不是指“平易近法是憲法的詳細化”，而在于憲法為平易近法參與私家自治設定框架或許界線上。這對于越來越誇大“依法”調劑平易近事關系的我公民法來說尤為主要。
憲法與平易近法的關系是憲法與部分法關系中最富爭議的，緣由能夠在于憲法與平易近法分屬公法與私法所帶來的情勢上的“不成包養網通約性”。但題目在于，憲法同時又是最高法，假如憲法與平易近法之間沒有關系，憲法的最高法位置若何表現?是以，在筆者看來，憲法與平易近法關系的關鍵就在于“憲法是公法”與“憲法是最高法”這兩個命題之間的和諧。
一、憲法優位與私法自治
(一)憲法優位
我國《憲法》序文第13天然段規則，本憲法以法令的情勢確認了中國各族國民奮斗的結果，規則了國度的最基礎軌制和最基礎義務，是國度的最基礎法，具有最高的法令效率。這可以看作是憲法優位在我國實定法上的明白表現。那么，招致生氣嗎？”憲法優位的緣由是什么?學者金格瑞(Kingreen)給出了兩個緣由：起首，從效能下去看，憲法是國民行使制憲權的產品，而立法是憲法所規則的立法機關行使憲定權的產品，即立法權是憲法所付與，并不優于憲法而發生。其次，從軌制下去看，憲法優位是基于憲法裁判權的優位。他拿法國和美國的例子作比擬，美國經由過程國民主權的思惟和強無力的違憲審查權來貫徹憲法的優位性，而法國則把法令視為盧梭意義上的公意的表現，從而不信賴法院對峙法的審查。①學者瓦爾(Wahl)也以為，1933年之前的德國之所以沒有憲法優位的思惟，與那時不認可法官對峙法的審查權、缺少對峙法停止法令上的限制有關。②耶林內克(Jellinek)甦醒地指出，假如沒有法官的審查權，那么就無法包管與憲法相沖突的立法不是在修正憲法。③這使憲法優位與默示的憲法打破(Verfassungsdurchbrechung)無法區分。④拉班德(Laband)曾說，假如不斟酌它的修正艱苦，憲法并沒有高于其他立法的威望。由於在國度中沒有比主權更高的意志，憲法和法令的效率都源于主權。憲法并非來自奧秘的權利，而是與其他立法一樣都是國度的意志行動，并且依據國度的意志而轉變。⑤是以，對拉班德而言，其他立法與憲法相分歧只是一種立法政策，并不符合法令律規則。對默示的憲法打破的認可招致了本質性的憲法優位無法發生，憲法對于立法者僅僅是一種沒有法令束縛力的指針(Direktive)。可是，旨在改正憲法打破行動的憲法裁判只是對憲法優位的保證，而非憲法優位的緣由。在一個缺少憲法裁判權的國度，只能說憲法優位無法釀成實際，但不克不及說它的憲法就不該當優位。
在筆者看來，憲法優位的緣由在于兩點：一是效率，二是束縛對象。(1)從效率下去說，依據默克爾(Merkl)和凱爾森(Kelsen)的法令層級實際(Der Stufenbau der Rechtsordnung)，法令規范之間存在一個品級關系。默克爾起首將法令次序分為兩個層級，一個是抽象— 普通的法令行動，另一個是個體—詳細的法令行動，如法官的判決、行政處置和平易近事法令行動。⑥他以為，在分歧層級的規范之間存在前提聯絡接觸，⑦即一個規范的發生以另一個為前提。好比我國《憲法》第31條規則，國度在需要時得建立特殊行政區。在特殊行政區內履行的軌制依照詳細情形由全國國民代表年夜會以法令規則。據此，全國人年夜制訂了《噴鼻港特殊行政區基礎法》和《澳門特殊行政區基礎法》，是以，憲法是基礎法的上位法。這一尺度可以稱為“根據”尺度，即下位法根據上位法的規則而發生，履行性立法都屬于這一類。除規范之間的邏輯—遺傳的關系外，默克爾以為，分歧層級的法令規則之間還存在分歧的毀損力(derogatorischen Kraft)，即假如一個法令規則對于另一個法令規則有毀損力，而另一個法令規則對它沒有毀損力，那么毀損者與被毀損者之間就存在高下位階。⑧好比我國《憲法》第5條第3款規則，一切法令、行政律例和處所性律例都不得同憲法相抵觸。據此，憲法可以否認法令、行政律例和處所性律例的效率；反過去，法令、行政律例和處所性律例卻不克不及否認憲法的效率，所以憲法成為法令、行政律例和處所性律例的上位法。這一尺度可以稱為“依據”尺度，分歧于“根據”，“依據”不需求其立包養網 法與憲法存在詳細內在的事務上的相干，實用于非履行性立法之間的位階判定。(2)從束縛對象下去講，憲法的特別性在于，它是一個針對峙法機關的法。⑨是以，憲法優位意味著法令的下位，同時也意味著立法機關的下位。這不只表現在憲法制訂的層面和立法機關修正憲法的無限性上，並且也表現在立法機關本書，跳入池中自盡。後來，她獲救，昏迷了兩天兩夜。我很急。遭到憲法的束縛。這一實際上的衝破與北美殖平易近地對抗英國議會險惡稅法的經過的事況有關。可以說，北美對憲法成長的最年夜進獻就在于將包養網 議會歸入憲法次序之中。固然說憲法束縛一切的國度權利，但現實上，行政權和司法權依附法令就可以遭到限制，即所謂的依法行政和依法審訊，只要立法權無法靠本身的法令來停止束縛，不然就等于“本身當本身的法官”，是以可以說，束縛立法權是憲法的獨佔效能，也是成文憲法所代表的“國民主權”差別于不成文憲法所代表的“議會主權”的處所。
(二)私法自治
私法自治是指私家自治的優先，私家自治是一種法次序認可的小我自我調劑本身的生涯關系的不受拘束。它詳細化為小我依據本身的意志來自我形塑法令關系的準繩，即小我在法令生涯中的自我決議。⑩私家自治有三要素：小我的行動不受拘束是載體、法令行動是對象、經由過程法令次序予以認可是效率基本。從載體的角度，私家自治被界說為法令上認可的小我在私法關系中的意志力；從對象的角度，私家自治意味著在法令行動的簽署和構成中的自我決議；從效率基本的角度，私家自治意味著經由過程意思表達來發生和禁止某種法令后果的法令包養網 上的能夠性。(11)學者魯費特(Ruffert)將私家自治分為情勢的私家自治和本質的私家自治，前者是指私家可以選擇他若何調劑與其別人之間的法令關系，它追蹤關心的是不受拘束而非同等，追蹤關心的是合同的構成而非構成的成果能否合適公理。當法令認可和貫徹私家自立構成的調劑的時辰，情勢的私家自治就遭到了保證。后者是指私家自治行動的條件，哪些現實原因組成了本質的私家自治，沒有固定的謎底，而是一個教義學和法政策評價的題目。此時，同等協商與合同不受拘束相聯絡接觸。同時，今朝和將來的財政裁量空間也對私家自治發生影響。(12)
私家自治與私法的關系在于，私家自治所發生的法(如合同)是樹立在小我的意思構成基本上的，而私法是樹立在國度的意思構成之上的。是以，從這個角度來講，私法是他治而非自治。可是私家自治與私法的關系在于，私法是在保護私家自治，私法不是用國度的請求來代替私家自治，在平易近事關系中私家自治是優先的，私法中的強迫性請求是破例。私法只是為私家自治供給了法令的框架，私家自治只需不違背該法令的框架就是有用的。私法一方面認可了私家自治標身的法令效率，在凱爾森的實際中，締聯合同的兩邊就是立法的代表，他們往斷定個體法令規范的內在的事務，這就是立法的經過歷程；(13)另一方面為私家自治供給維護，這種維護重要是保護私家自治的條件前提。私家自治請求一切的法令主體都享有同等地介入私法關系的不受拘束。合同兩邊要想取得好處上的平衡，就必需要有一種最低的絕對于另一方的自力性。可是在實際中，介入兩邊的才能、認知、會談技能、人際關系的黑白等分歧，這就在合同不受拘束的保證和公有財富的保證之間發生了沖突。由於有產者外行使不受拘束上顯然比無產者獲得了上風。這種行使法令不受拘束上的差距招致了一方絕對于另一方成為社會權利(gesellschaftliche Macht)。為此，包養 合同不受拘束必需與權利同等相聯絡接觸：每小我都有自我決議的權利，不克不及經由過程一方的權利往參與另一方的自我決議，從而構成雙方的依靠。這種實際的不服等就成為私法維護私家自治的來由。
(三)憲法優位與私法自治
依據黑塞(Hesse)的不雅點，憲法與平易近法的關系并不符合法令學上的“單行道”，而是一種彼此彌補和互為前提。(14)(1)憲法對平易近法的感化表現在三方面：維護、指引(Richtlinien)和安慰(Impuls)。憲法起首設定了私法軌制施展感化的前提，即維護其免受立法的打消或許崩潰。其次經由過程憲法上的不受拘束權和普通人格權來保護私法的基本，包含婚姻、財富、人的不受拘束和自我決議。它不只維護人及其不受拘束免受國度的侵略，還經由過程個體基礎權力的維護包養網 任務——重要是性命和身材完全性——來維護其免受國度之外的侵略。再次，憲法的指引感化來自于它可以或許敏捷對實際的變遷停止反映，這回功于憲律例范的廣泛和開放性，從而為私法停止合適現實情形的續造發生最基礎性的意義。最后，憲法也成為平易近事立法和判決產生變遷的“動員機”。(15)(2)平易近法對憲法的感化表現在，私家自治是憲法的條件前提和憲法的預期。憲法的條件是指憲法取得實效性的實際基本。沒有私家自治，國度就會釀成極權國度。同時，私家自治使每位國民都具有了同等地成長本身的能夠性，從而與平易近主準繩相聯絡接觸。憲法預期是指憲法背后的“看不見的手”，(16)私家自治就是市場背后看不見的手，私家自治是市場經濟的法令基本，在私家自治的條件下，市場才接收法令對經濟關系、產物、交流和好處分派的調劑。私家自治取決于社會和國度權利之間的均衡，這個均衡招致了幫助性準繩，即在完成公共福祉上，小我和社會氣力外行動上處于優先位置，配合體是自下而上構建的。(17)
魯費特區分了憲法的效率優先和平易近法的熟悉優先。(18)一方面，憲法經由過程廢除和轉變過度的立法或許盡情的司法來維護私家自治。另一方面，私法的熟悉優先表現在：起首，19世紀下半葉憲法教義學的發生是格貝爾和拉班德鑒戒了平易近法的“法令方式論”(juristischen Methodik)的成果。(19)就像拉班德所說，國度法範疇中的大批概念，它們簡直定和完美是在私法範疇完成的，可是它們的實質并非私法的概念，而是普通的法令概念。是以，從特定的私法素材中得出的概念必需要被“純化”，簡略地移植平易近法的概念和規定到國度法範疇是不用要的。平易近法與國度法的處置常常是相反的，可是平易近法的方式是潛伏的。在向本身“成熟的姐姐”進修的時辰包養網 ，國度法真正要煩惱的不是太平易近法化，而長短法學化和落進政治的日常文獻中。(20)其次，平易近法也對憲法的內在的事務發生了形塑感化。(21)尤其是憲法中需求法令構成其維護范圍的基礎權力，如婚姻、家庭、財富、繼續許諾。不代表姑娘就是姑娘，答應了少爺。小的？這傻丫頭還真不會說出來。如果不是奈努奈這個女孩，她都知道這女孩是個沒有腦子，頭腦很直的傻女孩，她可能會被當場拖下去打死。真是個蠢才 。權、合同不受拘束。還有一些部門需求立法構成的基礎權力，如結社不受拘束，它們都以私法次序作為條件。(22)針對有學者提出的平易近法優位的不雅點，(23)耶施泰特(Jestadet)區分了憲法優位和平易近法優位，起首，憲法優位是一種規范的優位，而平易近法優位是一種汗青的優位。(24)憲法優位是處理規范之間的沖突，而平易近法優位是揭開基礎權力的來源和佈景。其次，憲法優位與平易近法優位并不排擠，盡管憲法在層級上是最高規范，可是制憲包養網 者在制憲時并不是處于一種經歷—政治—社會的真空中，是以對基礎權力的說明要借助前憲法的狀況。而平易近法往往對于憲法的汗青說明具有凸起的意義。(25)
私法優位應該是私法在維護私家自治上的優位。但題目在于，私法作為國度的法，其對私家自治并不完整都是維護(肆意性規范)，也有能夠是限制(強迫性規范)。此時就是憲法的“用武之地”。憲法優位是指憲法具有否認無法維護私家自治甚至是侵略私家自治的平易近法的效率的感化。所以，憲法的最高法位置恰好來自包養 包養 于憲法是公法——可以束縛平易近事立法者——的屬性。同時，憲法是公法的屬性也決議了在調劑平易近事關系上，憲法不成能施展重要的感化，這就是私包養 法自治的意義。
二、憲法是“母法”抑或平易近法是“母法”?
(一)何謂“母法”
“母法”與“子法”的比方顯然是指一個法可以“發生”另一個法之義。(26)這相似于凱爾森所說的法令層級實際判定法位階的第一個前提，即一個法以另一個為前提或許一個法根據另一個法制訂。這要以一個法中存在對另一個法的立法委托為條件。誠如前述，憲法中存在如許的立法委托，如《憲法》第31條。可是，在平易近法中異樣存在如許的立法委托。好比我國《婚姻法》第50條規則，平易近族自治處所的國民代表年夜會有權聯合本地平易近族婚姻家庭的詳細情形，制訂變通規則。自治州、自治縣制訂的變通規則，報省、***、直轄市國民代表年夜會常務委員會批準后失效。***制訂的變通規則，報全國國民代表年夜會常務委員會批準后失效。再如《收養法》第33條規則，國務院可以依據本法制訂實行措施。就此而言，憲法和平易近法都是母法，都可以發生其他立法。
可他們竟留下一封信自殺。是與平易近法比擬，憲法可以“發生”法令，而平易近法只能“發生”法令之下包養網 的其他立法。是以，即便憲法和平易近法都可以作包養 為“母法”，也不克不及得出憲法與平易近法效率相等的結論。
(二)國度與社會的二分及其聯絡接觸
有學者以為憲法是國度的最基礎法，平易近法是市平易近社會的最基礎法。(27)還有學者以為，憲法是限制權利的，平易近法是維護權力的。(28)這些闡述都以國度與社會的二分作為基本。可是國度與社會的二分不是盡對的。由於市平易近社會將“受國度保證”視為一種次序準繩，某種水平上就是它的憲法。由於包養 國度參與的目標是避免社會墮入自我撲滅。國度必需經由過程社會衡溫和社會給付來使小我和社會的不受拘束以及法令上的同等取得真正的完成。當然，國度對經濟—社會範疇的干涉必需限于特定的目標，也就是說，國度對社會參與是無限度的，即所謂的幫助性準繩。(29)實在，憲法和平易近法的目標包養 是雷同的，都是保證人權。憲法限制權利的目標也是為了保證人權。只不外在保證人權上，憲法和平易近法存在時光和效率上的分歧。依據幫助性準繩，人權起首應該經由過程社會自治來完成，只要在社會無法落實該目標的時辰才轉由國度保證。所以，平易近法在保證人權上是第一位的，具有時光上的優先性；而當平易近法無法保證人權的時辰，憲法具有改正平易近法的感化，表現了效率上的優先性。在筆者看來，年夜大都主意“平易近法是市平易近社會的最基礎法”從而與作為調劑政治國度的憲法“等量齊觀”甚至“平起平坐”的學者是將“國度制訂的調劑市平易近社會的平易近法”同等于“市平易近社會的法”，從而低估了平易近法自己能夠對市平易近社會和私家自治形成的迫害。
三、平易近法要不要寫“依據憲法、制訂本法”?
今朝我法律王法公法律中明白規則“依據憲法、制訂本法”的只要年夜約1/3，而有近2/3的法令并沒有寫明“依據憲法、制訂本法”(如下表所示)。(30)
這種狀態能夠觸及對“依據憲法”的內在的懂得。憲法與立法的關系可以有兩種懂得，一種是“立法是憲法的詳細化”，好比弗里茨·維爾納(Fritz Werner)于1958年頒發的《行政法作為憲法的詳細化》一文。這使每一部立法的內在的事務都或多或少地與憲法相聯絡接觸，可是這必定招致一個結論，即憲法是不斷定的，憲法的規則在概念內在上是含混的。但是這無法說明為什么有的時辰立法的規則比憲法更不斷定、更含混。好比《平易近法總則》第8、10條中的“公序良俗”。同時，假如法令都是憲法的詳細化，那么，法令和憲法之間的界線就會消散。(31)包養 憲法優位也就掉往了意義，由於那些詳細化憲法的法令也介入了憲法優位，修正法令就等于在修正憲包養網 法。(32)與之絕對立的是“憲法作為框架次序”(Rahmenordnung)的懂得，(33)“憲法作為立法的框架”以為憲法包養只是為立法供給了鴻溝，立法只需不違背這個鴻溝就是立法裁量的空間。憲法的規則不是唆使立法者若何立法，而更多是唆使立法者不得若何立法。框架次序的實際最早由凱爾森提出，后出處博肯福德(Bockenforde)引進憲法。(34)所謂框架次序是指每一個被實包養 用的法都組成了一個框架，每一個位于該框架之內的行動都是符合法規的，在某種意義上都是在填充該框架。(35)是以，在凱爾森看來，法院或許行政機關的法令實用盡非完整由立法所斷定好的履行行動，而是帶有法構成的原因。
筆者以為，憲法與立法的關系中的這兩種懂得，概況上相反，但現實上可以并存。由於固然統一個憲法條則無法同時表現這兩種關系，可是分歧的憲法條則是可以分辨反應這兩種關系的，以我國憲法為例，既存在立法對憲法的詳細化，也存在憲法作為立法的框架次序。前者以憲法委托的情勢呈現，重要表示為憲法課予立法機關以立法作為任務，假如立法機關違背了該任務，將招致立法不作為的后果。(36)依據筆者的統計，今朝我國憲法上的立法委托至多有41處，包含表述為“由法令規則”或“以法令規則”的顯明性委托和表述為“按照法令規則”“按照法令”“依法”或“在法令規則范圍內”的隱含性委托。可是題目在于，憲法對平易近事立法的委托是很少的，重要有第10條第4款(地盤的應用權可以按照法令的規則讓渡)、第11條(非私有制經濟是社會主義市場經濟的主要構成部門)、第13條第2款(國度按照法令規則維護國民的公有財富權和繼續權)。這此中的緣由能夠在于，真正調劑平易近事關系的并不是國度的平易近法，而是私家自治或許私家所發生的“平易近法”。國度的平易近法只“你怎麼還沒睡？”他低聲問道，伸手去接她手中的燭台。是認可和維護這種私家發生的“平易近法”，在調劑平易近事關系上，國度的平易近法甚至憲法都是主要的，這與其他法令關系重要依附國度的法令調劑是分歧的。后者以立法界線或許框架的情勢呈現。(37)凱爾森以為，實證法的最高層級是憲律例范，它包括了對下位規范發生的調劑；它不只規則了立法的情勢和法式，也調劑下位規范的內在的事務，重要是以消除特定內在的事務的消極方法。(38)以我國憲法為例，憲法為平易近法供給的框架包含：(1)情勢框架。第一，能否超出立法權限。包含憲法中規則的基礎法令和非基礎法令的立法權限、人年夜與行政之間的立法權限、中心與處所之間的立法權限。第二，能否違背立法法式，重要包含憲法中規則的法令修正法式、人年夜閉會法式。好比，2009年全國人年夜常委會經由過程的《侵權義務法》能否衝破了平易近事基礎法令應該由全國人年夜制訂的情勢框架。(2)本質框架。第一，能否不妥限制了國民的基礎權力。此時，可以依照“基礎權力的維護范圍—干涉—干涉的阻卻違憲來由”的次序來停止審查。(39)第二，能否有助于憲法序文和總綱中的國度目的、國度義務的完成，能否有助于維護國度象征。(40)好比在楚建英與陳付良欠款膠葛案[(2001)晉平易近再審字第1號]中，法院以為，國務院《農副產物購銷合同條例》制訂于打算經濟顏色很是濃重的1984年，現商品經濟極年夜成長，樹立社會主義市場經濟已列進憲法，原判僅以未簽書面協定為由，將購銷行動認定有效不合適經濟成長紀律和時期精力。據此，山西省高等國民法院判決消除了國務院在打算經濟時期公佈的平易近事行政律例在本案中的實用，相當于對該行政律例停止了合憲性審查，終極判決該購銷協定有用。(41)
是以，所謂“依據憲法、制訂本法”，重要不是指平易近法要根據憲法上的某個條則來制訂，也重要不是指“平易近法是憲法的詳細化”，而在于憲法為平易近法參與私家自治設定框架或許界線上。這對于越來越誇大“依法”調劑平易近事關系的我公民法來說尤為主要。(42)除了憲法明白規則的對包養網 平易近事立法者的立法委托外，平易近法對憲法停止詳細化的能夠性是很小的。假如將一切平易近法都視為憲法的實行細則，不只能夠招致公私法的界線消散，同時也能夠招致國度過度干涉私法自治。(43)所以，平易近法對憲法更多是“依據”而非“根據”，即平易近法只需不違背憲法所規則的框架次序即可。當然，這種“依據”需求經由過程實效性的憲法裁判或許違憲審查軌制來完成，在缺少相干軌制的情形下即便平易近法寫明“依據憲法、制訂本法”頂多只具有宣表示義。(44)
四、結語：平易近法的憲法化仍是憲法的平易近法化?
平易近法的憲法化的條件是平易近法可以施展跟憲法雷同的效能，(45)一方面，古典憲法的效能是構開國家，而平易近法構建的是社會，(46)并非國度；另一方面，近代憲法的效能是束縛國度公權利甚至束縛立法權，而平易近法頂多只能束縛國度的平易近事運動，好比當局采購、國有企業的運營行動、行政私法行動，等等，這些運動都不以行使公權利為條件。所以，平易近法的憲法化只能表白平易近法是“市平易近社會的憲法”這一比方意義，平易近法自己就是國度立法權的產品，最基礎有力抵御政治國度的“進侵”，是以所謂“平易近法的憲法化”不外是“平易近法的合憲化”，即平易近法被憲律例訓的反應。(47)
憲法的平易近法化則是從一個極端走向另一個極端，從泛平易近法思想走向泛憲法思想，(48)以為一切的平易近法題目都需求回回憲法，都可以在憲法上找到謎底，這不只是合憲性審查機構和憲法學人的不克不及蒙受之重，更是用憲法代替了平易近法。國度與社會、公法與私法之間的界線蕩然無存，不合適國度對社會的幫助性準繩以及公法是私法的特殊法。應該講，在維護人權的配合目的上，憲法和平易近法是分歧的，可是為了保護私家自治和社會自治，平易近法在維護人權上處于優先位置，憲法一方面經由過程改正平易近法的制訂與實用來維護人權，另一方面則經由過程基礎權力來維護“平易近事權力所維護的法益”，以此完成公力接濟對私力接濟的代替。
憲法固然與平易近法調劑對象分歧但又高于平易近法，由於“憲法是公法”與“憲法是最高法”并不牴觸。“憲法是最高法”重要經由過程“憲法是公法”來保證和完成。假如憲法不往束縛立法權，憲法就不成能成為高于其他立法的最高法。而憲法束縛立法權，這恰好又是“憲法是公法”的反應。“憲法是最高法”不在于其內在的事務，而在于其對象。假如以為“憲法是最高法”就必需調劑一切的法令關系，(49)這不只會使憲法的效能“掉焦”，並且也會招致憲法的內在的事務“無窮收縮”，從而讓其他部分法的存在變得沒有興趣義。
注釋：
①Thorsten Kingreen,Vorrang und Vorbehalt der Verfassung,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts 包養 der Bundesrepublik Deuts包養網 chlan安靜的空間，讓翼門外的聲音清晰的傳進了房間，傳到了藍玉華的耳朵裡。d,Band XII,C.F.Müller,Heidelberg,2014,S.297-303.
②Rainer Wahl,Der Vorrang der Verfassung,in:ders.,Verfassungsstaat,,Internationalisierung,Suhrkamp,Frankfurt am Main,2003,S.128.
③Georg Jellinek,Allgemeine Staatslhere,3.Aufl.,Haering,Berlin,1914,S.538.
④所謂“憲法打破”是指一個或幾個特定的個體事例違背憲法，但包養 被打破的憲法在其他情況下依然自始自終地有用，因此既沒有被永遠地廢止，也沒有姑且掉效。拜見[德]卡爾·施米特：《憲法學說》(修訂譯本)，劉鋒譯，上海國民出書社2016年版，第147-148頁。
⑤Paul Laband,Das Staatsrecht des Deutschen Reiches,Band 2,5.Aufl.,Mohr,Tübingen,1911,S.39.
⑥Adolf Merkl,Allgemeines Verwaltungsrecht,Wiss.Buchges.,Darmstadt,1969,S.172.
⑦Theo ,Der Stufenbau der Rechtsordnung:Rechtstheoretische und ideologische Aspekte,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,Wien,1975,S.15.
⑧Adolf Merkl,Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues,in:Alfred Verdross(Hrsg.),Gesellschaft,Staat und Recht:Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre,Verlag von Julius Springer,Wien,1931,S.276.
⑨前引注1,Kingreen,S.295。
⑩Matthias Ruffert,Vorrang der Verfassung und Eigenstndigkeit des Privatrechts:Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes,Mohr Siebeck,Tübingen,2001,S.55.
(11)Josef Isensee,Privatautonomie,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Ban包養網 d VII,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.210-211.
(12)前引注⑩， Ruffert,S.327-328。
(13)Hans Kelsen,Allgemeine Staatslehre,Verlag von Julius Springer,Berlin,1925,S.153.
(14)Konrad Hesse,Verfassungsrecht und Privatrecht,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,1988,S.31.
(15)a.a.O.,S.40-41.
(16)Herbert Krüger,Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen,in:Horst Ehmke/Joseph H.Kaiser/Wilhelm A.Kewenig/Karl Matthias Meessen/Wolfgang Rüfner(Hrsg.),Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70.Geburtstag,Duncker ％′& Humblot,Berlin,1973,S.298.
(17)Josef Isensee,Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht:Eine Studie über das Regulativ des Verhltnisses von Staat und Gesellschaft,2.Aufl.,Duncker & Humblot,Berlin,2001,S.281ff.,365ff.
(18)前引注10,Ruffert,S.51。
(19)拜見李忠夏：《憲法學的教義化——德國國度法學方式論的成長》，載《法學家》2009年第5期。
(20)前引注(14),Hesse,S.13-14。
(21)a.a.O,S.42.
(22)拜見王鍇：《論立法在基礎權力構成中的感化與限制——兼談“私有制”的立法構成》，載《法治研討》2017年第1期。
(23)Fritz Rittner, den Vorrang des Pr包養 ivatrechts,in:Albrecht Dieckmann(Hrsg.),Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels,1986,Nomo包養 s,Baden-Baden,1986,S.509ff.
(24)弗賴恩費爾斯(Freienfels)也指出，憲法優位是一個實定法的規范，平易近法優位則是一個汗青的現實。Vgl.Wolfram Müller-Freienfels,Vorrang des Verfassungsrechts und Vorrang des Privatrechts,in:Manfred (Hrsg.), zum Handels-und Wirtschaftsrecht:Festschrift für Fritz Ritter zum 70.Geburtstag,Beck,München,1包養 991,S.423ff.
(25)Matthias Jestaedt,Grundrechtsentfaltung im Gesetz:Studien zur Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie,Mohr Siebeck,Tübingen,1999,S.27-28.
(26)林來梵：《憲法學與平易近法學》，載徐秀義、韓年夜元主編：《古代憲法學基礎道理》，中國國民公安年夜學出書社2001年版，第485頁。
(27)趙萬一：《從平易近法與憲法關系的視角談我公民法典制訂的基礎理念和軌制架構》，載《中法律王法公法學》2006年第1期；趙萬一：《再談平易近法與憲法的關系》，載《清華法學》2009年第2期。
(28)郝鐵川：《憲法是萬法之父、平易近法是萬法之母》，載《法制日報》2018年11月7日。
(29)Burkhard /Matthias Knauff,Allgemeine Staatslehre,2.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2013.S.85.
(30)王鍇：《〈監察法〉要不要寫“依據憲法、制訂本法”?》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_53944d570102x3dq.html，2018年5月7日拜訪。
(31)前引注(25),Jestaedt,S.17。
(32)Peter Lerche,Grundrechtswirkungen im Privatrecht,Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung,in:Reinhard Hueck/Burkhard (Hrsg.),Festschrift für Walter Odersky zum 65.Geburtstag am 17.Juli 1996,de Gruyter,Berlin,1996,S.219.
(33)Rainer W包養網 ahl,Der Vorrang der Verfassung und die des Gesetzesrechts,in:ders.,Verfassungsstaat,,Internationalisierung,Suhrkamp,Frankfurt am Main,2003,S.168.
(34)王鍇：《國度法作甚?》，載《中國社會迷信報》2017年11月29日。
(35)前引注(13),Kelsen,S.348。
(36)拜見王鍇：《論立法不作為的違憲》，載《東吳法學》2007年春季卷。
(37)Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,2.Aufl.,De包養 uticke,Berlin,1960,S.228.
(38)a.a.O.,S.230,238.
(39)拜見張翔：《基礎權力限制題目的思慮框架》，載《法學家》2008年第1期；趙宏：《限制的限制：德國基礎權力限制形式的內涵機理》，載《法學家》2011年第2期。
(40)拜見王鍇、劉犇昊：《憲法總綱條目的性質與效率》，載《法學論壇》2018年第3期；王鍇：《論憲法上的首都》，載《中法律王法公法律評論》2017年第6期。
(41)林孝文：《我國司法判決書援用憲律例范的實證研討》，載《法令迷信》2015年第4期。
(42)據筆者統計，我國今朝正在草擬《平易近法典》分則各編中“依法”呈現了80次之多，曾經出臺的《平易近法總則》中“依法”呈現了57次。
(43)葉海波：《“依據憲法，制訂本法”的規范內在》，載《法學家》2013年第5期。
(44)拜見苗連營、程雪陽：《“平易近法帝國主義”的虛幻與憲法學的迷思——第三只眼看“依據憲法，制訂本法”的爭包養網 辯》，載《四川年夜學學報》(哲學社會迷信版)2008年第2期。
(45)謝鴻飛：《中公民法典的憲法效能——超出憲法實施法與平易近法帝國主義》，載《國度查察官學院學報》2016年第6期。
(46)林來梵：《平易近法典編輯這一次，因為裴家之前的要求，她只帶了兩個陪嫁的丫鬟，一個是蔡守，一個是蔡守的好妹妹蔡依，都是自願來的。的憲法學透析》，載《法學研討》2016年第4期。
(47)拜見李玲：《論法公民法典的憲法化》，載《南方法學》2013年第6期。
(48)拜見林來梵、朱玉霞：《錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與平易近法關系的四種思想偏向》，載《浙江社會迷信》2007年第包養 1期。
(49)好比有學者以為憲法是公私法配合的母法，拜見蔡定劍：《關于什么是憲法》，載《中外法學》2002年第1期。